Overheid verplicht delen behandelgegevens van herstelzorg COVID-19 met derden

Mensen die het coronavirus hebben gehad, hebben langer extra zorg nodig om te herstellen. De overheid heeft besloten dat de paramedische herstelzorg hiervoor onder voorwaarde kan worden vergoed uit het basispakket.¹ Een voorwaarde om in aanmerking te komen voor deze vergoeding is dat patiënten mee moeten werken aan onderzoek naar deze zorg. Zij moeten toestemming geven om hun behandelgegevens van deze herstelzorg te delen met onderzoekers.

Onder onderzoek valt niet al het onderzoek dat kan worden uitgevoerd. Het moet gaan om onderzoek naar de effectiviteit van de zorg dat door de Nederlandse organisatie voor gezondheidsonderzoek en zorginnovatie wordt gefinancierd. Daarnaast komt ook aanvullend landelijk observationeel onderzoek naar de zorg dat in samenwerking met het hoofdonderzoek wordt opgezet en verricht in aanmerking.² Deze onderzoeken worden voornamelijk door ziekenhuizen en universiteiten uitgevoerd.

De onderzoeker moet als verwerkingsverantwoordelijke een geldige grondslag hebben om de (medische) persoonsgegevens te verwerken. Vaak zal dit toestemming zijn. Wil een verwerkingsverantwoordelijke gebruik maken van toestemming als grondslag, dan dient de betrokkene vrijelijk zijn of haar toestemming te kunnen geven. Dat is in dit geval echter problematisch.

Bij de beoordeling van de vraag of de toestemming vrijelijk kan worden gegeven, wordt onder meer ten sterkste rekening gehouden met de vraag of;

Dit betekent dat moet worden gekeken of toestemming wordt gevraagd voor gegevens die eigenlijk op grond van een overeenkomst moeten worden verwerkt. Indien gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een overeenkomst, zal toestemming niet vrijelijk kunnen worden gegeven.

Het bundelen van toestemming met een overeenkomst is echter niet de enige reden dat toestemming niet vrijelijk gegeven kan worden.⁴ Indien toestemming wordt samengevoegd als een niet-onderhandelbaar onderdeel van voorwaarden, wordt deze verondersteld niet vrij gegeven te zijn.⁵ Bijgevolg wordt toestemming niet geacht vrij gegeven te zijn indien de betrokkene zijn of haar toestemming niet zonder nadelige gevolgen kan weigeren of intrekken.

Toestemming kan voorts niet vrijelijk worden gegeven indien er sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de verwerkingsverantwoordelijke en de betrokkene.⁶ Een voorbeeld hiervan is de verhouding tussen de werkgever en werknemer. In een dergelijke verhouding kan doorgaans geen beroep worden gedaan op toestemming als grondslag voor de verwerking. Dit geldt met name wanneer de verwerkingsverantwoordelijke een overheidsinstantie is.

Kan de patiënt vrijelijk toestemming geven?

In het onderhavige geval is de vergoeding niet voor het meedoen van het onderzoek, maar voor de ontvangen zorg. Er wordt gesproken over herstelzorg en de vergoeding hiervoor. Daarnaast is deze regeling opgenomen in de Regeling zorgverzekering. Deze regeling ziet op de vergoeding van de zorg. Er zijn echter, naast de nieuwe regeling voor COVID-19, nog enkele andere regelingen waarbij er sprake is van een dergelijke voorwaarde.⁷ Het doen van onderzoek lijkt geen voorwaarde te zijn voor het feitelijk krijgen van de zorg. Ook zonder het onderzoek kan de zorg worden gegeven. Het wordt alleen niet vergoed.

Deze bundeling, van enerzijds de zorg en anderzijds het voor het individu niet noodzakelijke onderzoek, wringt met de AVG. Toestemming kan in dit geval alleen als grondslag voor het onderzoek dienen, indien het doen van het onderzoek noodzakelijk is om de betreffende zorg te leveren. Dit lijkt niet het geval te zijn. Men kan nog steeds de zorg ontvangen zonder dat diegene meedoet aan het onderzoek. Zij moeten in dat geval echter wel zelf de kosten voor de ontvangen zorg dragen.

Daarnaast is er ook nog eens sprake van een wanverhouding. Hoewel er tussen de onderzoeker en de patiënt geen sprake is van een wanverhouding, zorgt deze regeling van de overheid ervoor dat er wel een wanverhouding ontstaat. De overheid en de onderzoeker worden namelijk hierdoor onlosmakelijk met elkaar verbonden. Voor de patiënt zullen zij dientengevolge als één worden gezien en is er sprake van een wanverhouding.

Als laatste missen er een aantal waarborgen bij deze regeling. Het is bijvoorbeeld onduidelijk hoe deze toestemming in de praktijk gevraagd gaat worden en welke gegevens met de onderzoekers zullen worden gedeeld. Andere waarborgen, zoals hoe lang de gegevens mogen worden bewaard en voor welke doelen zij mogen worden gebruikt, zijn niet wettelijk vastgelegd.

Vergeleken met de veelbesproken CoronaMelder app lijkt deze regeling geen enkele aandacht te krijgen, ook al bestaat deze reeds sinds enkele jaren voor andere ziektes. Er is geen televisiecampagne en geen specifieke wetgeving waarin de bewaartermijn of het doel van de verwerking is opgenomen, terwijl de inbreuk in dit geval veel groter is. Er worden namelijk delen van het medische dossier gedeeld met derden. Zeker in het geval van het doorbreken van het medisch beroepsgeheim en het delen van deze medische gegevens mag men verwachten dat deze waarborgen goed zijn vastgelegd.

In dit geval is er echter geen rechtmatige grondslag voor de verwerking van de medische persoonsgegevens en missen veel aanvullende waarborgen.

Negatieve gevolgen

Deze regeling zal voornamelijk voor mensen met een kleine beurs negatieve gevolgen hebben, omdat zij deze herstelzorg wellicht niet zelf kunnen betalen. Indien zij gebruik moeten maken van de herstelzorg kunnen er twee situaties ontstaan. Zij kunnen zich verplicht voelen om mee te doen aan dit onderzoek, terwijl ze eigenlijk helemaal niet hun medische gegevens willen delen. Anderzijds kunnen zij er zelfs voor kiezen om geen zorg te ontvangen zodat ze hun geld aan andere levensbehoeftes kunnen besteden.

Met deze regeling zet de overheid dan ook de gezondheid van deze mensen op het spel en dwingt zij hen om hun medische gegevens te delen met derden. Het voorwaardelijk stellen van de vergoeding zal wellicht het onderzoek stimuleren, maar dit kan ook met andere minder ingrijpende maatregelen. Hierbij valt te denken aan het koppelen van een vergoeding om mee te doen aan het onderzoek, in plaats van de vergoeding te bundelen met het geven van herstelzorg.

Onduidelijk is waarom de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) niet betrokken is geweest bij deze regeling en het besluit dat hieraan ten grondslag ligt. Uit de toelichting hierop valt te lezen dat er (waarschijnlijk) geen aandacht is besteed aan deze negatieve gevolgen.⁸ Wij gaan in ieder geval een tip bij de AP neerleggen.

Voetnoten

1. https://www.zorginstituutnederland.nl/Verzekerde+zorg/paramedische-herstelzorg-na-covid-19.
2. Artikel 2.2 Regeling zorgverzekering.
3. Artikel 7 lid 4 AVG.
4. Groep gegevensbescherming artikel 29, Richtsnoeren inzake toestemming overeenkomstig Verordening 2016/679, Laatstelijk herzien en vastgesteld op 10 april 2018, p. 9.
5. Groep gegevensbescherming artikel 29, Richtsnoeren inzake toestemming overeenkomstig Verordening 2016/679, Laatstelijk herzien en vastgesteld op 10 april 2018, p. 6.
6. Overweging 43 AVG.
7. Artikel 2.2 Regeling zorgverzekering.
8. Stb. 2011, 467; Stcrt. 2020, 39509.